Por Héctor José García Santiago. Hoy vamos a mostrarles y vamos a explicarles los cuidados que deben tener para suscribir pagarés electrónicos.
Los pagarés electrónicos se usan para respaldar el cobro de obligaciones con el fin de tener garantía del cumplimiento de un acuerdo o negocio. Una ventaja es que lo pueden utilizar tanto personas naturales como jurídicas para garantizar cualquier tipo de deuda, usualmente en dinero.
Lo primero que debe precisarse es que el pagaré electrónico es un título valor, donde una persona (otorgante) se compromete a pagar una suma de dinero a otra (beneficiario) en una fecha determinada.
Ese título valor electrónico debe entenderse como un mensaje de datos o documento electrónico. El documento electrónico, entendido como toda información, enviada, recibida, comunicada o almacenada por medios electrónicos, ópticos o similares como lo es por ejemplo el Intercambio Electrónicos de Datos (EDI: electronic data interchange), debe procurar siempre, cumplir dos elementos o atributos básicos para asegurar la seguridad de un documento electrónico, estos son: la autenticidad y la integridad.
La autenticidad de un documento electrónico consiste en vincular al firmante del documento con el contenido del mismo, es decir, que quien firma el documento sea realmente quien dice ser y por tanto se vincula con el contenido del documento.
La integridad del documento electrónico se refiere a que el documento no ha sufrido modificaciones no autorizadas a partir de la firma del mismo.
Estos dos elementos son fundamentales en los entornos electrónicos para tener la certeza de que el documento no podrá ser repudiado. Existen otros elementos o atributos de seguridad jurídica que se pueden predicar de los documentos electrónicos como la fiabilidad, la confiabilidad y la disponibilidad de los mismos.
Para tener certeza acerca del atributo de autenticidad, se debe contar con un procedimiento que permita determinar la identidad de una persona, sin lugar a equívocos, quien posterior al proceso de validación de identidad deberá firma un documento electrónico. Este puede ser el atributo de seguridad jurídica más complejo de asegurar en medios electrónicos o digitales.
La integridad por su parte, se puede lograr a través de distintos mecanismos tecnológicos como la criptografía, donde se busca evitar alteraciones o modificaciones del documento a partir de la firma del mismo. En el caso de las firmas digitales, se utiliza un sistema criptográfico de claves asimétricas, que es el mecanismo más seguro a la fecha para asegurar y garantizar la integridad de los documentos electrónicos.
¿Qué pasa con la firma de los pagarés electrónicos?
Lo primero que debe decirse es que los pagarés electrónicos son títulos valores, definidos por el Código de Comercio como “documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de mercancías”. Los títulos-valores deberán llenar estos requisitos: 1) La mención del derecho que en el título se incorpora, y 2) La firma de quién lo crea. La firma podrá sustituirse, bajo la responsabilidad del creador del título, por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto.
Por su parte, el pagaré debe contener, además de los requisitos que establece el Artículo 621, lo siguiente: 1) La promesa incondicional de pagar una suma determinante de dinero; 2) El nombre de la persona a quien deba hacerse el pago; 3) La indicación de ser pagadero a la orden o al portador, y 4) La forma de vencimiento.
Se aclara que al pagaré le son aplicables, las disposiciones relativas a la letra de cambio. La única exigencia para la existencia del endoso es la firma del endosante, y al tratarse de títulos a la orden se requiere de la entrega. Sólo necesita de dos requisitos sin mayores formalidades, que son la firma del endosante con la intención de hacerlo negociable y la entrega del título por parte de éste al endosatario, evidenciando la facultad para cobrarlo.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, la firma de los pagarés electrónicos es indispensable tanto en el momento de su creación, como en el momento del endoso. De tal manera que dicha firma vincula a su titular con el contenido del pagaré.
Lo que está pasando en el mercado colombiano, es que las firmas electrónicas que se utilizan para la firma de los pagarés están siendo desconocidas en juicio, y en consecuencia, se cae el mandamiento de pago al no poder demostrar la autenticidad del firmante, esto es, que el firmante es realmente quien dice ser, dado que el juez puede interpretar que el pagaré no se encuentra firmado.
Este problema se presenta ya que en Colombia no existe una conciencia colectiva sobre los distintos tipos de firmas electrónicas que existen en el país: la firma electrónica simple (que está siendo desconocida y, por ende, no se reconoce como una firma válida de este tipo de pagarés o de documentos en general), la firma electrónica certificada y la firma digital (esta última goza de presunción legal de no repudio y no puede desconocerse en juicio).
En Colombia, varios de los actores del mercado financiero y del sector de las fintech, tienen implementados a través de medios digitales, procesos poco robustos para la colocación de sus servicios y productos, cómo empréstitos de todo tipo, así como servicios financieros, tales como la apertura de cuentas de ahorros o la expedición de una tarjeta de crédito y un cupo asociada a la misma, a través de sistemas donde, por ejemplo, se toma una fotografía al documento de identidad y se solicita un correo electrónico al ciudadano. Sin embargo, se cometen cientos de suplantaciones diariamente por tener o contar realmente con mecanismos robustos y altamente seguros en el proceso de autenticación y firma de documentos electrónicos.
Régimen de los pagarés electrónicos en Colombia
Los pagarés electrónicos no cuentan con una regulación especial en Colombia; por ello, su régimen jurídico se sujeta a las disposiciones sobre títulos valores contenidas en el Código de Comercio y a lo establecido en las normas legales sobre documentos electrónicos.
Para identificar cada caso en particular, se verifica lo siguiente: 1) Firma: El documento electrónico se encontrará firmado cuando el método permite identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación; también cuando el método sea confiable y apropiado para el propósito por el cual el mensaje fue generado o comunicado. 2) Original: El documento electrónico será considerado como original si hay garantía en la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez, como mensaje de datos o en alguna otra forma; la información puede ser mostrada o exhibida a la persona que se deba presentar. 3) Conservación: El documento electrónico será conservado si la información que contiene es accesible para su posterior consulta y cuando el mensaje de datos o el documento es conservado en el formato en que se ha generado, enviado, recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada. Por último cuando toda la información permita determinar la geolocalización, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento.
¿Y que tipos de delitos se han presentado?
En Colombia se firman miles de pagarés con firma electrónica “simple”, bajo la falsa creencia que se está asegurando la autenticidad e integridad del pagaré, lo cual, como quedó demostrado por el tribunal de Lleida y por el juzgado civil del circuito de Medellín –cómo se verá a continuación-, es erróneo. En la actualidad se están presentado litigios donde se desconoce o tacha este tipo de pagarés y se niega el mandamiento de pago. Nuestros jueces están llegando a la misma conclusión que el tribunal español; una firma electrónica “simple” no da certeza, en principio, de la autenticidad del firmante.
El caso del tribunal español, que rechazó cobro de pagaré suscrito con firma electrónica “simple”
Recientemente, en España, una entidad financiera reclamaba judicialmente el pago de una deuda cuya garantía era un pagaré, firmado por el deudor con una firma electrónica “simple”. El Banco presentó demanda ejecutiva, frente a lo cual la parte demandada argumentó no haber firmado el pagaré, es decir, desconoció la deuda afirmando que se trataba de una suplantación de identidad.
Al igual que en Colombia, en España la carga probatoria de realizar tales comprobaciones (autenticidad e integridad) corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica “simple”. Si dichas validaciones arrojan un resultado positivo, se verificará la autenticidad de la firma electrónica “simple” con la que se haya firmado dicho documento electrónico, así como la integridad del documento.
El caso objeto de análisis concluyó que no hubo un proceso de validación de identidad y que tampoco hubo una validación o autenticación de la cuenta de correo registrada, siendo la única comprobación posible la dirección IP de donde salió el mensaje, dato que no permite tener claridad de quién es el autor del mensaje y mucho menos de su integridad.
El tribunal constató que no se trataba de una firma electrónica proveniente de una (Entidad de Certificación Digital) de confianza. El trazo del documento es una imagen de la firma autógrafa de la persona y por tanto no evidenció el tribunal que dicha firma fuera realmente de la demandada, desestimando las pretensiones de la entidad financiera demandante.
Fallo en Colombia desconoce mandamiento de pago por ausencia de firma digital
Mediante auto del 14 de noviembre de 2020, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Oralidad de Medellín, negó el mandamiento de pago solicitado por una entidad financiera. El demandante en su impugnación manifestó que el titulo valor pagaré cumplía con los equivalentes funcionales, así como con los preceptos del Decreto 2555 de 2010. El juez de segunda instancia precisó con respecto al requisito de firma que para que “un título valor tenga plena eficacia, deberá contar con la firma de quien lo crea, pues solo mediante ella se manifiesta la voluntad del girador de obligarse de conformidad con su tenor literal” y agrega que una vez realizadas las verificaciones correspondientes, se observa que el pagaré no fue suscrito con una firma digital emitida por Entidades de Certificación como es el caso de Camerfirma Colombia, y, en consecuencia, confirma el fallo de primera instancia y niega el mandamiento de pago.
La firma digital, como se mencionó, tiene una presunción legal de autenticidad e integridad y por tanto la carga de la prueba se invierte. Esto significa, que un pagaré suscrito con firma digital, permite tener certeza sobre la autenticidad e integridad del pagaré electrónico.
